实操：离职员工被招回，能否二次约定试用期？
有企业询问，如果离职员工重新入职，可否重新设定试用期呢？该问题看似简单，实则复杂，有必要统筹考虑以作出正确决策。
01丨法律沿革
劳动合同试用期是劳动关系当事人双方依照法律规定，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方相互考察、合同解除条件无严格限制的期间。在该期间，用人单位可进一步详细考察被录用员工是否符合录用条件，而劳动者也可进一步了解用人单位是否符合自己的职业技能和职业发展。如用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件的，依法可解除劳动合同。而劳动者如认为企业环境、文化等无法匹配个人需求，则可提前3日通知解除。
但就试用期设定的具体规则，《劳动合同法》前后存在并不完全一致的规定。
依上表可见，2008年以前，对于劳动者离职后重新入职的，如改变原岗位或工种，用人单位仍可与劳动者重新约定试用期。而《劳动合同法》实施后，其并未规定离职后重新入职可否重设试用期，这导致在司法实践中产生两种不同观点。 一种观点认为，《劳动合同法》第十九条应指一段劳动关系中用人单位与劳动者只能约定一次试用期，如劳动者离职后重新建立劳动关系，则可以另设试用期，即对法律条款进行限缩解释。另一种观点则作机械理解，即只要用人单位和劳动者主体身份未发生变化，则无论离职与否，岗位是否发生变化，均不得再次约定试用期。
02丨审判实践
从审判实践来看，目前第一种观点占主流，即仍需结合员工离岗时间长短、重新入职是否变更岗位等综合判断，笔者亦赞同第一种观点，违法约定试用期主要目的是避免用人单位通过试用期来降低法律义务、减轻自身责任，在劳动者离职以后，其身体状况、劳动技能都可能发生较大变化，如重新入职或入职其他岗位又不得设定试用期，则变相剥夺了用人单位合理的考察权，不仅将导致用人单位在重新招录离职员工时更加谨慎，对离职员工再就业未必有利，最终可能损害的还是劳动者的利益。
故一方面，对劳动合同法所指的“同一用人单位”不应作机械解释，如劳务派遣转直接雇佣、关联企业之间调动（岗位未发生变化），此时即使劳动关系主体发生变化，仍应认定为同一用人单位，否则会变相鼓励用人单位的规避行为。同时对于“不得再次约定试用期”也不宜机械理解，而应结合用人单位设置试用期的必要性、岗位是否变化、前一次工作经历是否通过试用期、离职时间长短等综合考虑，通过司法判决对社会作出正面的价值倡导。
03丨实操建议
结合企业用工管理实践，亦考虑劳动者身体状况、劳动技能、企业文化环境同步变化的现实，同时兼顾法律风险，对于离职后重新入职的情形，笔者建议区分情况判定是否需再设试用期。
当然，企业如需完全排除任何法律风险和争议概率，对于离职员工重新录用则只得一律不得设定试用期。用人单位可以合理平衡管理成本、法律风险和发生争议的概率，作出对自己最有利的选择。
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