包工头在施工合同委托代理项目负责人处签字，法律关系如何定性？

 一、案例索引

1、宁夏高院《丁学虎、马晓军与银川望远工业园区管理委员会、宁夏瑞信房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）宁民终170号，审判长吴锋，裁判日期二〇一九年九月二十六日。

2、最高院《丁学虎、马晓军建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2020）最高法民申2266号，审判长陈纪忠，裁判日期二〇二〇年五月二十九日。

二、案情简介

发包方：瑞信公司

总包方：吉运公司

包工头：丁学虎、马晓军

2014年7月3日，瑞信公司与吉运公司签订《承包合同》一份，载明：由吉运公司承建瑞信公司发包的永宁陆坊小镇6#、12#、16#-19#、21#-23#、25#-29#、33#-44#楼、45#活动公益用房、47#幼儿园及49#半地下自行车库；土建、水、暖、电等图纸设计范围的全部内容及合同约定的其他内容，总建筑面积暂定为215491.8平方米，最终以实际结算建筑面积为准；开工日期为2014年5月1日，整体工程2015年7月30日竣工移交；合同暂定总价为314618028元；合同采取固定综合单价计价方式确定合同价款，发包总价：发包单价×建筑面积，发包固定单价：1460元/平方米（建筑面积），建筑面积以《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005计算，内容包括图纸、图审报告、设计变修单、图纸会审纪要、节能验收要求、消防审核意见书中明确的所有增减项，包括楼梯间大理石踏步、墙砖、楼梯间内外墙做保温、真石漆、太阳能预埋件，包含税、费、劳保基金、综合管理费用、文明施工费用及四项措施费用、室内环境监测费、建设行政主管部门要求等；不包括室内内门、卫生间卫浴、室内楼地面墙面瓷砖、太阳能采购安装、电梯、供热计量表。承包人开具全额工程发票（包括甲供材料及承包范围内甲指分项施工内容）。丁学虎、马晓军（21#、22#、25#、26#）及案外人杨正君、程洪、罗文全、马海霞、马维东、袁培红、王明、张学忠在该合同“承包人委托代理项目负责人”处签字。

丁学虎、马晓军主张构成挂靠，吉运公司不认可挂靠，主张构成分包。

争议焦焦点：包工头丁学虎、马晓军在前述《承包合同》委托代理项目负责人处签字，法律关系如何定性？即丁学虎、马晓军与吉运公司之间关系是挂靠还是非法分包（转包）？

三、裁判摘要

（一）宁夏高院

关于丁学虎、马晓军与吉运公司之间的法律关系问题。永宁县人民政府与瑞信公司签订的《移交合同》因约定采取BT模式，永宁县人民政府的法律地位系回购人，瑞信公司因其具有房地产开发资质，依据该合同约定有权进行投资、融资并行使发包人的权利义务，其法律地位系工程发包方；瑞信公司与吉运公司签订的《承包合同》中，瑞信公司系发包方，吉运公司系承包人，因该合同中承包人吉运公司的“委托代理人”处系吉运公司第九分公司的窦亮签字，而丁学虎、马晓军作为无建筑施工资质的个人，在该合同中并非作为吉运公司的委托代理人签字，而是在该合同下方的“承包人委托代理项目负责人”表格中签名捺印，在其签名后直接附有项目负责的楼号，由此可见，吉运公司从瑞信公司处承包工程后，将涉案工程又违法分包给丁学虎、马晓军等人；丁学虎、马晓军向瑞信公司出具的《借款承诺》中记载“就陆坊小镇棚户区改造建设项目工程按照贵房地产开发公司与施工总承包单位的合同履行均已达到，合同付款约定开发公司也如实履行，由于施工总承包单位和我劳务承包单位……我劳务承包单位在拿到总承包单位所拨工程款后……”的内容证明丁学虎、马晓军在施工中认可其与吉运公司系劳务承包关系，因丁学虎、马晓军并不具有《建筑业劳务分包企业资质标准》要求的劳务分包资质，故其与吉运公司之间系违法分包关系而非挂靠关系，瑞信公司此后直接向丁学虎、马晓军收取农民工保证金、支付部分工程款以及交付抵账房屋等行为视为其明知并同意吉运公司的违法分包行为。合同效力问题系法院主动进行审查的法律事实，亦属法院裁判理由之一，丁学虎、马晓军虽以吉运公司委托代理项目负责人的身份签订了各自分包的工程合同，但并未提交证据证明其对外是以吉运公司的名义进行与施工相关的其他民商事活动，丁学虎、马晓军在诉状中亦陈述“望远管委会与瑞信公司通过吉运公司第九分公司向原告支付了部分工程款、代原告支付了部分材料款、人工工资及其他各项费用、扣回瑞信公司直接分包工程款”，故丁学虎、马晓军主张其与吉运公司之间系挂靠关系而非违法分包关系的上诉理由均不能成立。丁学虎、马晓军与吉运公司虽未另行签订分包合同，因其直接在吉运公司与瑞信公司签订的《承包合同》上签名捺印，表示其与吉运公司之间分包施工的权利义务受该合同约定内容的约束，丁学虎、马晓军主张其与瑞信公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系的上诉理由亦不能成立。因丁学虎、马晓军不具有建筑工程的施工资质但其施工的工程已竣工并经验收合格，吉运公司应参照合同约定向丁学虎、马晓军支付工程价款。

（二）最高院

关于丁学虎、马晓军与吉运公司的关系问题。首先，丁学虎、马晓军与吉运公司之间未就涉案工程单独签订协议，吉运公司并不认可丁学虎、马晓军挂靠关系的主张，原判决依据涉案合同签订履行情况以及丁学虎、马晓军并未以吉运公司委托代理人身份与瑞信公司签订承包合同，从而认定双方系非法转包关系并无不当。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，非法转包关系项下实际施工人可同时向发包人和转包人主张权利。在挂靠关系项下，被借用资质方即被挂靠方欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，而实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中形成事实上的法律关系，除非有特别约定，实际施工人只能向发包人主张权利。故原判决有关丁学虎、马晓军与吉运公司之间关系的认定更有利于保护丁学虎、马晓军实现债权。

四、启示与总结

本案《承包合同》主体系发包方瑞信公司和承包方吉运公司，承包方吉运公司的“委托代理人”处系吉运公司第九分公司的窦亮签字。本案包工头丁学虎、马晓军及案外人杨正君、程洪、罗文全、马海霞、马维东、袁培红、王明、张学忠在《承包合同》中“承包人委托代理项目负责人”处签字，其真实意思表示是对每个人承包工程范围进行划分和约定。比如是丁学虎、马晓军承包的范围是（21#、22#、25#、26#）楼。转包和分包的区别是转包将全部工程交给包工头施工，而分包是将部分工程交给包工头施工。本案承包方吉运公司将在《承包合同》中将其承包的工程分割后全部交给丁学虎、马晓军及案外人杨正君、程洪、罗文全、马海霞、马维东、袁培红、王明、张学忠施工等包工头施工，对吉运公司而言，最高院认定构成转包是恰当。对丁学虎、马晓军而言，只是分包了其中部分工程，故原审认定为分包也是恰当。。

所谓“挂靠”，根据建工司法解释的规定是指“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为”。本案《承包合同》主体系发包方瑞信公司和承包方吉运公司，承包方吉运公司的“委托代理人”处系吉运公司第九分公司的窦亮签字，并非丁学虎、马晓军。丁学虎、马晓军等包工头在“承包人委托代理项目负责人”处签字系认领施工任务、明确各自承包范围。有鉴于此，丁学虎、马晓军并未以承包方吉运公司名义与发包方瑞信公司签约，不符合“挂靠”的法律规定。