名义承包方没有参与施工管理，12%管理费被作为非法所得没收

 

最高院《邹城市钢山街道杜家庄村村民委员会、张小占建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2018）最高法民申5206号，审判长王友祥，裁判日期二〇一九年一月二十九日。

 

二、案情简介

 

发包方：杜家庄村委会

 

承包方：华辰公司

 

实际施工人：张小占、孙琪（后推出合伙承包）

 

杜家庄村委会与华辰公司签订施工合同，华辰公司与孙琪倒签合同约定12%的管理费。

 

争议焦点：原审山东高院判令杜家庄村委会直接向张小占支付工程款，并将12%管理费作为非法所得没收，原审处理是否正确？

 

三、最高院裁判摘要

 

关于一、二审判决适用法律的问题。关于一、二审判决杜家庄村委会直接承担责任是否正确的问题，由一、二审判决查明的事实可知，“第三项目部”是由孙琪、张小占一方进行控制，并始终对案涉工程进行施工，永安公司、天成公司退出后，杜家庄村委会又与华辰公司签订合同，并安排华辰公司与孙琪倒签合同继续由孙琪、张小占一方进行施工。因此，虽然华辰公司为名义上的承包方，但其并未对案涉工程进行实质有效的管理和施工。杜家庄村委会是以华辰公司的名义完善工程建设手续并对外支付工程款。由于孙琪、张小占无施工资质，孙琪与华辰公司签订的合同均属无效合同，不能在华辰公司与孙琪之间产生法律关系，故应由工程的发包方杜家庄村委会承担支付工程款责任。本案中孙琪一方与华辰公司之间的关系与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人与转包人或违法分包人之间的关系并不相同，华辰公司介入案涉工程时，孙琪一方的“第三项目部”早已对案涉工程进行施工，不存在华辰公司将工程转包或分包给孙琪一方的情形，因而杜家庄村委会申请再审称应在欠付工程价款范围内承担责任的理由不能成立。关于杜家庄村委会提出的防水工程保修期问题，一、二审判决杜家庄村委会支付工程款并不影响案涉工程的保修期，施工方仍然需要根据相关法律规定在保修期内履行保修义务。关于杜家庄村委会提出的反诉问题，杜家庄村委会在一审庭审中陈述“民事反诉状法庭没有收取，我们庭后另案主张，保留诉权”，因此，杜家庄村委会已经明确其另行主张权利并未坚持提起反诉，其诉讼请求可另案主张，一、二审法院未予处理其反诉并无不当。关于张小占申请再审提出的不应扣减12%工程管理费及税金的问题，孙琪与华辰公司补签合同中的上述约定是通过合同形式为不参与工程实际管理及施工的华辰公司谋取不正当利益，是国家严令禁止的非法行为，一、二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定没收该非法所得，符合法律规定。至于张小占申请再审提出应由华辰公司承担截留工程款责任的问题，一、二审已判决由杜家庄村委会承担支付欠付工程款责任，华辰公司是否截留工程款并不影响杜家庄村委会承担工程款支付责任。

 

四、启示与总结

 

杜家庄村委会与华辰公司签订施工合同，华辰公司与孙琪倒签合同约定12%的管理费，张小占与村委会未签订书面合同， 原审按事实合同处理直接判令杜家庄村委会支付工程款，我个人认为是符合本案实际情况比较恰当，但是这在司法实践中争议颇大。12%管理费被作为非法所得没收， 法律依据充分，但是司法实践中很少没收。

 

本案的积极意义：将管理费作为非法所得没收，一定程度上可以遏制非法分包、转包、挂靠，对净化建设市场有一定威慑作用。

许有根 律师

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