追索加班费“举证责任”如何分配？

 很多人认为只要加班了，就应该享有加班工资，但劳动者主张加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。否则主张的加班费用就无法支持。而加班工资的认定前提是加班事实的存在，下一步才是确定加班工资是否已经按照法定标准足额支付。

因此，加班工资的确认，劳动者要承担两个举证责任：

（1）加班事实的存在

（2）加班工资的支付情况

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一、认定加班事实的存在有如下构成要件：

（一）劳动者的工作时间超过法定工作时间（除标准工时制度外，还有综合计算工时工作制和不定时工作制度两种）。即每天工作不超过8小时，每周不超过40小时，除此工作时间标准之外，劳动者提供的劳务即可视为：“超过法定工作时间”。

（二）劳动者加班是在为用人单位提供相关的劳动。在实际生活中，有的劳动者会早于上班时间到达办公室或下班后主动留在办公室，但并非用人单位的要求，劳动者在此期间也并未从事与工作有关的事宜，而是出于个人原因留在办公室。这种情形，即便是有考勤记录显示其超出标准工作时间也难以认定为加班时间。

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（三）加班是由用人单位安排的或者经用人单位批准的。劳动者工作没完成，需要加班，可以向上级领导申请。很多企业的规章制度也明确约定员工加班应该获得相关部门的批准，在此情形下，劳动者若没有履行报批手续，即便客观上存在加班行为，其加班费的主张也难以得到支持。

因此，如果劳动者想主张加班工资，每次加班建议与上级有关部门申请确认，保存好相关记录。比如：视听资料、短信记录、电子邮件、打卡记录、证人证言等等。

二、劳动者是否存在加班及加班工资是否支付的举证责任如何分配？

（一）劳动者对初步的加班事实承担举证责任。

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《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据该法律规定可知，原则上应由劳动者本人承担证明加班事实的举证责任，但如果相关证据掌握在用人单位手中，则应该由用人单位承担举证责任。

（二）两年内加班工资，应由用人单位提供证据证明。

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用人单位承担两年内加班工资举证责任，系因其掌握劳动者两年内加班事实的证据。

《工资支付暂行规定》第六条， 用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。故根据该条规定，用人单位应当对劳动者加班的证据及加班工资的支付凭证，保留两年备查。在两年期限内，用人单位具有法定的保留义务。

因此，对两年内的加班工资发生争议的，因用人单位掌握着劳动者加班与否的证据及考勤记录，应由用人单位提供证据，否则，用人单位应承担举证不能的不利的法律后果。

（三）超过两年的由劳动者承担举证责任。

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在劳动关系中，劳动者处于弱势地位。在日常的人事管理中，考勤记录、加班审批表等，一般由用人单位掌握。因此，由用人单位承担一定期限内的举证责任，较为合理。

但若全部要求用人单位提供工资支付凭证、加班证据的话，无疑会加重用人单位的管理经营成本，不利于企业发展，也有失公允。因此，超过两年的加班工资举证责任，应根据“谁主张、谁举证”的原则，仍由劳动者承担。

许有根 律师

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