约定竞业禁止纠纷中涉及到的部分法律问题

　　竞业禁止，也称竞业限制或竞业回避，是指根据法律规定或协议约定，用人单位限制劳动者在其任职期间或离职后一定期间内禁止从事与用人单位竞争的业务。竞业禁止的目的主要在于保护用人单位的商业秘密和竞争优势，用人单位通过对劳动者任职期间或离职后择业的限制，能够保障企业获得竞争优势，有利于企业健康发展。

　　竞业禁止一般分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种。

　　法定竞业禁止是指根据法律的直接规定，用人单位中一定范围内的员工在任职期间内不得从事竞业行为。如我国《公司法》第一百四十九条第（五）项规定：未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得有下列行为：利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。我国《合伙企业法》第三十二条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

　　约定竞业禁止是指依照约定在用人单位与劳动者之间所形成竞业禁止权利义务关系，是用人单位保护其商业秘密和其他经营利益的强有力的手段。对此，我国主要在《劳动合同法》作了相关规定，该法第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本文就我国劳动法及相关规定对约定竞业禁止涉及到的部分法律问题作一定探究。

　　一、约定竞业禁止纠纷管辖问题。

　　约定竞业禁止纠纷起源于劳动关系，但与一般性的劳动争议相比，由于其已涉及到用人单位知识产权问题而具有特殊性。因而禁业禁止约定也就有双重性，其既可以作为劳动合同的一部分，又可以独立于劳动合同为保护商业技术秘密的措施而独立存在。对于竞业禁止纠纷，应当由法院还是由劳动仲裁部门受理，我国相关法律中并没有明确规定，只是我国最高人民法院在《民事案件案由规定》把该类案件规入了知识产权部分中的不正当竞争、垄断纠纷一类，具体案由则规定为侵犯商业秘密竞业限制纠纷。本人认为，如在劳动合同存续期间，当然应由劳动部门进行立案审理；如果用人单位与劳动者已解除或终止劳动关系，则发生的竞业禁止纠纷不应作为劳动争议案件处理，应由法院直接受理，无须经过劳动争议仲裁前置程序。

　　二、侵犯商业秘密与与竞业限制的区别。

　　商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。虽然竞业禁止的目的是为了保护商业秘密，且往往在现实中竞业禁止纠纷与侵害商业技术秘密纠纷联系在一起，但竞业禁止和保守商业秘密在性质上并不完全相同，侵犯商业秘密与竞业限制并非一定同进存在密不可分的，虽然竞业禁止违约行为往往与商业秘密侵权行为相竞合，但单纯的竞业禁止违约行为也是存在的。保守商业秘密所限制的行为是对商业秘密的泄露和使用行为，违反商业秘密主要是一种侵权行为；而竞业禁止所限制的是从事某种职业、的行为，是一种合同行为。竞业禁止一般通过合同方式约定违约责任，而保守商业秘密义务则可以不必受合同条款的约束，无论合同中是否约定了保密条款，一旦劳动者的行为构成了对用人单位的商业秘密的侵犯，就可以追究劳动者的侵权责任。违反商业秘密的民事责任，也不仅靠竞业禁止约定这一种方式来寻求救济。因此，在司法实践中，违反竞业禁止条款并不意味着必然违反了保密条款，二者也可以以不同诉讼请求分别提起诉讼。

　　三、竞业禁止约定受到法律保护的条件。

　　竞业禁止条款受到法院支持除了符合一般合同的成立生效要件外，还应符合下列特殊条件：

　　（一）应当采用书面形式，其基本做法是用人单位与劳动者直接签订竞业禁止合同，也可在劳动中订立竞业禁止条款，并在相关合同或条款有具休权利义务的约定。

　　（二）用人单位应当给予劳动者合理补偿，该补偿应明确约定并已实际支付。这是用人单位与劳动者签订竞业禁止协议生效的基本要件。一般来说，由于竞业禁止条款限制了劳动者的择业自由权，劳动者因不能从事自己擅长的工作，收入肯定要受到不利影响。而用人单位会因为劳动者未参加该行业的从业竞争，可能现时或潜地从中获取相应的商业利益。因而从公平角度出发，用人单位要求员工承担竞业禁止义务时应支付给劳动者相应的经济补偿，以适当弥补劳动者由于不能从事合同约定的工作所造成的损失。对于劳动者应得的合理对价的数额，可应根据劳动者在用人单位的工资标准、同行业一般工资标准、竞业禁止期限长短、劳动在竞业期限内转换其他工作的难易程序协商确定。合理的补偿应当与劳动者的收入情况相一致。补偿的形式可以是一次性的，也可以是随工资按月而发放。如果用人单位未按约定给付或全部给付补偿还费，则劳动者可以免除或减轻其竞业禁止责任。如果约定违约金数额明显不合理，而且使得劳动者的生活受到严重影响的，法院可以判决予以调整，即根据公平原则适当降低劳动者应承当责任的数额。值得注意的是，依据先予履行抗辩权规定，如果离职劳动者违反竞业禁止的约定，则可以免除用人单位支付经济补偿金的义务，并有权要求其继续履行竞业禁止协议直至期限届满。

　　（三）竞业禁止的主体范围。用人单位签订竞业禁止合同应当具有可保护利益，竞业禁止的职业种类和范围应当是特殊的、特定的，对范围约定应当明确合理，用人单位与之签订竞业限制的主体应是接触、了解或掌握企业商业秘密人员及其高级管理人员，不应无限扩大到整个行业和全部职员。如果用人单位不论是否属于商业秘密或劳动者是否能接触到商业秘密，一律与之签订竞业禁止协议，势必造成不必要的社会人力资源浪费，不利于合理的竞争及人才的合理流动，这就违反了立法的本意，造成新的不公平。

　　（四）竞业禁止的期限。法律规定为二年，如约定超出两年的期限，则超过部分无效。

　　四、违反竞业禁止约定承担责任的方式。

　　一般来说，要根据合同中约定的标准来确定违约劳动者的责任。但从公平合理原则考虑，如果没涉及到侵犯商业秘密属于违约纠纷而不是侵权纠纷，应以原告所受到的实际损失来确定赔偿标准，一般情况下，劳动承担责任的最高范围不应起过用人单位的实际损失即劳动者实际获得的竞业补偿费。且如果劳动合同不明确，在用人单位和劳动者对条款理解发生分歧的情况下，有必要对合同条款作出相对有利于劳动者的解释。此餐，如果劳动者在签订竞业禁止协议不久就离开了原用人单位，实际上领到的补偿费很少，则不应要求承担较重的违约责任。

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