刑事追缴、退赔与民事诉讼的冲突与协调

 课题组负责人王真按：刑事追赃与民事诉讼的关系，既是刑民交叉案件程序选择的底层逻辑，亦是刑民交叉案件实体处理的指征。刑事追赃程序与民事诉讼如何协调处理，也始终是刑民交叉案件的重点和难点问题。实务中，因刑事追赃程序相关法律规范的缺失，各部门对刑事追赃程序的实施、责任定位存在交叉、变动的情形，财产类刑事追赃的效果有限。因此，刑事追赃之外，被害人能否另行提起民事诉讼往往成为权利救济的关键一环。但因相关法律规定缺失，多数案件仅因涉及刑事追赃即被裁定驳回或不予受理，一定程度上错误阻断了被害人的救济路径。

 

就此问题，我们详细梳理研判了现有法律规定及司法裁判规则，我们认为，刑事追赃程序不应不当阻却民事诉讼进程，应从最大限度保障民事诉权进行制度设计。本文，就此观点进行了更多细节论述，力求兼顾全面，以期为实务中该类难题提供破解之道。

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主笔：王真、林立芳、吴陶钧

刑民交叉课题组成员：王真、王晓檬、林立芳、郑杰、吴陶钧、易梦圆、于胜

 

自1999年一直延续至今，我国刑事诉讼中被害人的权益保护处于刑事附带民事诉讼与追缴、责令退赔二分的局面。其中，前者适用于因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪毁坏而遭受物质损失的情形；后者适用于因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失的情形。

1999年，最高法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（下称“《刑事审判工作纪要》”）第3条第五项规定，“人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。”

2000年，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（已失效）（下称“《刑事附带民事诉讼范围规定》”）又以司法解释的形式对该问题进行了明确（第1条、第5条第一款）。

2013年，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下称“《刑事诉讼法解释》”）则对该问题进行了重申（第138条、第139条）。

 

但因相关规定过于单薄与笼统，实践中衍生的问题已提出更多规则供给的需求。而就金融机构刑民交叉问题而言，突出的问题集中于三个方面：第一，对于刑事责任主体非法占有、处置被害人财产的情形，被害人能否通过另行提起民事诉讼的方式维护自身权益；第二，追缴、责令退赔的性质如何，其为何能够阻却当事人提起民事诉讼；第三，如果被害人通过追缴、责令退赔程序未能弥补损失的，其是否有权另行提起民事诉讼。以上问题的症结在于，追缴、责令退赔程序如何以及在何种程度上能够阻却民事诉讼。

对此，本文将基于对追缴、责令退赔相关概念的界定，从实然层面，梳理我国相关规范及裁判规则，探讨追缴、责令退赔程序如何阻却民事诉讼；从应然层面，分析追缴、责令退赔程序是否应当阻却民事诉讼。需要说明的是，本文所探讨的追缴、责令退赔对民事诉讼的阻却，如无特别说明仅限于被害人与刑事责任主体之间。

 

一、追缴、责令退赔的适用范围、含义及特点

（一）追缴适用于赃款赃物尚在的情形，责令退赔适用于赃款赃物已被用掉、毁坏或挥霍的情形

最高法院《刑事审判工作纪要》规定，“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”由此来看，违法所得仍在的，应当追缴而非责令退赔。如果违法所得已经不存在的，适用责令退赔。

（二）追缴是一种程序性措施，而非实体处分；责令退赔强调对原财物权利人的赔偿，属于最终的实体处置

《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”其中：

追缴是一种程序性措施，而不是实体处分。因为追缴没有确定违法所得最终如何处置，只表示剥夺犯罪分子的违法所得。被追回的财产可能返还被害人，也可能予以没收并上缴国库。

责令退赔强调的是对原财物权利人所应进行的赔偿，这是针对犯罪分子违法所得的相关财物不存在时的处置，属于最终的实体处置。[1]

（三）追缴、责令退赔着眼于财物，由司法机关主动实施，具有保护被害人民事权利的功能

关于追缴和责令退赔的性质，实务界存有多种不同的看法，如强制措施说、宽限说、其他行政制裁说、强制处理方法等。[2]笔者认为，对追赃和责令退赔进行定性的价值有限，与其停留在定性之争，倒不如通过把握如下特点，更充分地理解其制度内涵：第一，追缴和责令退赔着眼于财物追索，有别于着眼于损失填补的民事赔偿；第二，是司法机关主动实施的行为，区别于有赖被害人自行提起的刑事附带民事诉讼；第三，具有补偿性，具有保护被害人民事权利的功能。

 

二、2013年前：追缴、责令退赔未能弥补损失的，追缴、责令退赔不能阻却民事诉讼

（一）规范依据

最高法院2000年12月颁布《刑事附带民事诉讼范围规定》（已废止）第5条规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”

（二）原因与理由

1.刑事判决未判决追缴或责令退赔，被害人无法通过刑事追缴、责令退赔程序救济

主流观点认为，追缴、责令退赔不应是刑事判决内容，其理由主要有[3]：

第一，追缴或责令退赔并不是一种刑罚，将其作为刑事判决的内容没有法律依据。

第二，责令退赔作为司法机关的一项附带性工作，是司法机关的一项职责。责令退赔工作应当在判决宣告前结束，如果在判决宣告前退赔事项不能落实到位而判决责令退赔，那么，责令退赔就变成了需要等待强制执行的民事赔偿判决，这与责令退赔是司法机关承担的职责性质相违背。

第三，追缴、责令退赔所针对的是，司法机关在侦查、审理阶段已经掌控的犯罪分子违法所得。相关规定对司法机关没有掌控的犯罪分子违法所得由谁来追缴、如何追缴以及由谁来强制执行退赔、如何强制执行退赔没有做出任何规定，判决追缴、责令退赔没有实际价值。

第四，继续追缴是司法机关主动作出的，被害人处于被动地位，难以很好地保护自身利益。虽然刑事诉讼法赋予被害人诉讼当事人身份，但是，在刑事诉讼中对被告人的控诉职能是由公诉机关行使，被害人如果不提起附带民事诉讼，实际上在刑事诉讼中并没有独立地位，甚至参与庭审者都寥寥无几。在对涉案财物处理未经各方举证质证和辩论的情况下，审判人员仅根据查明情况对涉案财物进行分配，并判决继续追缴或者责令退赔，具有相当的随意性。[4]

上述观点，一定程度上代表着相当数量法官的意见。此也在一定程度上影响了司法实践，从而导致大多数刑事判决未判决追缴或责令退赔，被害人无法通过刑事追缴、责令退赔程序救济。

2.刑事判决追缴或责令退赔的判项不明确，被害人无法通过刑事执行程序救济

在人民法院判决追缴、责令退赔的判决中，有相当数量的案件判决退赔主体、退赔时限、退赔数额、受赔主体不明确[5]，该类判决与未判决追缴、责令退赔的判决类似，均会导致被害人无法通过刑事执行程序受偿。

3.相关执行立法不完善，多数判决无法立案执行，被害人通过退赔程序获偿存在实质障碍

根据2007年《民事诉讼法》第201条第一款、1998年最高法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第358条（已被2012年《刑事诉讼法解释》废止），刑事判决、裁定中的财产部分，由人民法院执行。

不过，最高法院1998年颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释[1998]15号）第2条，列举了各类应当由执行庭负责执行的法律文书，包括民事、行政判决、裁定、调解书以及刑事附带民事判决、裁定、调解书等。但是，继续追缴或责令退赔判决并不在此列。

由于立法的模糊，司法实务中，责令退赔判决的立案执行成为难题。有法官曾专门对某市两级法院2009-2011年的责令退赔判决及执行情况进行统计，结果显示：所有责令退赔判决中，能够立案执行的案件仅占总判决书的4.6%。由此可见，大多数责令退赔判决处于无法执行的状态。[6]

 

三、2013年后：在原物、本金范围内，追缴、责令退赔能够阻却民事诉讼

（一）规范依据

1.最高法院2012年颁布的《刑事诉讼法解释》废止《刑事附带民事诉讼范围规定》后，并未沿用“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人另行提起民事诉讼人民法院可以受理”的规定。此等修改应如何理解，司法实务存有争议

目前，最高法院2000年《刑事附带民事诉讼范围规定》第5条已被《刑事诉讼法解释》第139条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定取代。

《最高法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》一书明确，在经过追缴退赔程序后被害人仍不能弥补损失的，被害人不能另行提起民事诉讼。具体来说，最高法院认为：如经司法机关追缴或者责令退赔，仍不能弥补被害人损失，通常表明被告人已无退还或者赔偿能力，被害人另行提起民事诉讼后，只会获得无执行可能的“空判”，既增加当事人诉累，又影响裁判权威，影响案结事了，如发现被告人仍有违法所得未能追缴或者仍有退赔能力的，由司法机关继续依法追缴或者责令退赔即可，也不必由被害人另行提起民事诉讼[7]。[8]

不过，同样该书中，最高法院又存有与上述观点相矛盾的论述。“如果经追缴、退赔，被害人的损失仍未得到弥补的，被害人依据《刑事附带民事诉讼范围规定》第5条之规定，有权向人民法院的民事审判庭另行提起民事诉讼。”并认为，该规定是合理的，“因为，刑事案件被害人提起民事诉讼的权利，不应当因为公权力主动性不足、不力以及行使不当、犯罪分子不退赔等非自身的外在原因而丧失。”“至此，对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，刑法以及相关的司法解释赋予被害人多种救济途径，一是请求追缴或者退赔；二是向人民法院提起民事诉讼。”[9]

由此可见，《刑诉法解释》第139条应如何解释，被害人另行提起民事诉讼是否应予受理，司法实务仍存有争议。

2.2013年《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》明确，被害人另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置财产的，人民法院不予受理

《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（下称“《适用刑法第六十四条批复》”）规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”

（二）原因及理由

1.对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，且裁判文书表述应明确、具体

最初，确立刑事判决应写明追缴、责令退赔规则的是2013年《适用刑法第六十四条批复》，其规定“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。”

随后，2014年《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（下称“《刑事裁判涉财产部分执行规定》”）第6条第一款、2015年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（以下简称“《刑事诉讼涉案财物处置意见》”）第9条对该问题再次进行了明确。其中，《刑事裁判涉财产部分执行规定》第6条第三款还规定，“判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。”

2.明确判处继续追缴、责令退赔的，由人民法院负责执行

2014年《刑事裁判涉财产部分执行规定》第1条首次确立，人民法院判处继续追缴、责令退赔的，由人民法院负责执行。随后，2015年《刑事诉讼涉案财物处置意见》第9条对该问题进行了进一步明确。

3.保全及执行立案等相关配套措施得到完善

除前述措施外，《刑事裁判涉财产部分执行规定》还规定，对于可能判处责令退赔的案件，可以适用保全措施；执行立案工作由刑事审判部门依职权启动，追缴、责令退赔的相关配套措施得到进一步完善。

 

四、现行规范下，追缴、责令退赔不能阻却民事诉讼的相关裁判规则梳理及分析

（一）法院未判决追缴、责令退赔，或判决追缴、责令退赔不明的裁判观点及分析

1.裁判观点：通过追缴、责令退赔程序无法得到救济，被害人可另行提起民事诉讼

在（2017）高法民再304号案和（2017）最高法民申4094号案中，最高法院认为，应最大限度地保护被害人的合法权益，即刑事追赃与民事诉讼不应该是非此即彼的关系，在保护被害人的合法权益方面应是相互补充的关系，因而，在通过刑事追赃、退赔不能弥补被害人全部损失的情况下，应赋予被害人另行提起民事诉讼的权利。

2.本文观点：前述情形属刑事裁判错误或不规范的做法，根据现行规定，被害人理应通过裁定补正或审判监督程序解决。前述裁判观点虽出于最大化保护被害人利益的考虑同意被害人另行起诉，但有违现行规定，应予纠正。

人民法院应判决追缴、责令退赔但未判决，或判决追缴、责令退赔不明确的，根据《刑事裁判涉财产部分执行规定》第15条规定，该种情形可以通过裁定补正或审判监督程序解决。由此来看，前述裁判观点有违现行法，应予以纠正。另外，在现行法提供救济路径的情况下，为何被害人会选择另行起诉的方式处理该问题，现行规定是否合理是我们要考虑的问题。

（二）追缴、责令退赔程序能否阻却被害人向被告人之外的其他责任主体另行起诉的裁判观点及分析

1.裁判观点1：主合同的债务人被刑事判决认定为犯罪的，债权人可以请求担保人承担民事责任

在（2017）高法民再304号案中，建兴棉花公司、夏常余通过欺骗手段获取农发行金塔支行的贷款，且在骗取贷款后将部分款项挪作他用，致使金融资产受损，其行为已经刑事判决认定构成骗取贷款罪。最高法院认为，农发行金塔支行与建兴棉花公司签订《流动资金借款合同》，农发行金塔支行属被欺诈的一方，农发行金塔支行对《流动资金借款合同》享有撤销权，但其并未依法主张撤销，故案涉《流动资金借款合同》为有效合同，为担保该合同项下借款所签订的担保合同作为从合同，也为有效合同；农发行金塔支行据此向债务人和各担保人主张权利，符合法律规定和合同约定。

2.裁判观点2：以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌犯罪或者生效裁判认定行为人构成犯罪，合同相对人可以请求该法人、非法人组织或他人承担责任

在（2017）最高法民申1914号案中，赵远征私自以中轻公司名义与远大公司签订委托代理进口棕榈油合同，并采取伪造远大公司提货单据的手段，骗取远大公司上述合同项下的棕榈油2392吨，造成该公司损失人民币1476万元。刑事判决认定，赵远征构成合同诈骗罪、国有企业人员滥用职权罪。最高法院认为，赵远征在与远大公司签订《代理协议》时具有代理中轻公司签订该协议的身份和权限，其以中轻公司的名义与中远公司签订《代理协议》构成表见代理，案涉《代理协议》有效、中轻公司承担合同责任符合《经济纠纷案件涉及经济犯罪规定》第三条的规定。

3.裁判观点3：在刑事判决对刑事责任主体进行追赃，民事判决其他责任主体承担民事责任的情形下，应对追赃与民事责任的认定和执行进行协调，以解决被害人可能双重受偿的问题

关于在责任主体不同但民事合同系犯罪手段、民事诉争标的物与刑事追赃同一的情况下，有观点认为如不驳回起诉可能会导致当事人双重受偿的问题，最高法院在（2017）最高法民申1914号案中认为，在刑民交叉案件中，由于救济的法益不同、责任形式不同，刑事案件与民事案件对于刑事被害人或者民事权利人的救济方式并不相同。在刑事判决明确进行追赃，民事判决判决责任人承担民事责任的情形下，应对追赃与民事责任的认定和执行进行协调。在民事案件审理过程中，追赃款应从民事责任人赔偿范围内进行扣减。在执行过程中，执行法院应结合民事责任、刑事责任的认定，确定民事责任人应承担的民事责任范围和赃款的退还对象，避免被害人双重受偿。在民事案件已经执行完毕、刑事被害人的民事权益得到全部救济的情形下，因刑事责任主体是民事责任的最终责任人，民事案件的责任人承担完民事责任后有权向罪犯追偿，因此，赃款应退还给民事责任人。

4.本文观点：存在共同侵权或民商事合同存在担保的情形中，追缴、责令退赔程序不能阻却被害人向刑事责任主体之外的其他责任主体另行起诉

刑事程序中的犯罪行为人往往将违法所得挥霍一空，刑事追赃程序往往无赃可追，导致追缴、责令退赔的“空判”概率很大。对于未纳入刑事法律评价体系的其他责任主体，是否承担责任在民事法律的范畴内进行评价具有一定的必要性。尤其当其他责任主体可能存在共同侵权或担保合同关系等情形的，允许被害人另诉有助于最大化保障其权益，弥补刑事追赃的不足。至于被害人可能重复受偿的问题，则可以通过刑事追赃与民事责任的认定和执行程序进行协调解决。

（三）其他责任主体（担保人、共同侵权人等）承担责任后是否可以向刑事责任主体追偿或进入刑事程序参与分配的裁判观点及分析

1.裁判观点1：在生效刑事判决已经判处继续向刑事责任主体追缴弥补被害人损失的情况下，其他责任主体应就追赃不足部分承担赔偿责任

在（2018）闽民申571号案及 （2015）浙民终字第22号案中，福建高院及浙江高院均采该种裁判观点。不过，关于浙江高院判决“中信银行股份有限公司温州柳市支行赔偿黄乐琴在高喜乐退赔不能后经济损失的50％，该款限判决生效且在高喜乐退赔不能之后二十日内支付完毕”，实际操作中具体应如何理解“退赔不能”仍存有较大争议，此有待司法实践的探索尝试或出台相关规定进行厘清。

2.裁判观点2：其他责任主体在赔偿范围之内可以取代被害人参与赃款赃物的分配

在（2014）黔高民商终字第20号案中，贵州省高级人民法院在判决主文认为，其他责任主体在赔偿范围之内可以取代被害人参与赃款赃物的分配，此在一定程度上填补了法律规定的空白。

3.本文观点：其他责任主体承担责任后能否追偿或参与分配，应根据民事法律规定判断

本文认为，不能仅因为被告人无法赔偿为由否定其他责任主体本应享有的追偿权，其他责任主体是否享有追偿权应根据民事法律规定判断。被害人通过刑事追赃及另行民事诉讼挽回损失后，其他责任主体往往成为事实上的受害者，其在刑事追赃程序中的地位，亟待立法予以完善。

（四）经过追缴或者退赔仍不能弥补损失（利息、折旧等），被害人能否另行提起民事诉讼的裁判观点及分析

1. 原物、本金未能全部追缴或退赔，被害人另行提起民事诉讼的，人民法院不予受理

最高法院在《<关于适用刑法第六十四条有关问题的批复>的解读》中认为：“经过追缴或者退赔，赃物（原物）没有全部追缴，赃款（本金）没有全部退赔，或者兼而有之，被害人的损失仍未得到弥补。此种情形，一般表明赃物已无法追缴，被告人也无退赔能力，类似于无法执行的情况。但是，由于已经在刑事判决中判决继续追缴或者责令退赔，任何时候，只要发现被告人有财产，司法机关均可依法追缴或者强制执行。被害人另行提起民事诉讼的，人民法院不予受理，否则就会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突。”

2.原物、本金已经全部追缴或退赔，但被害人的损失仍未得到弥补，被害人向人民法院另行起诉的，人民法院是否受理

（1）刑事追缴退赔程序中的损失不包括利息、折旧损失

《刑事裁判涉财产部分执行规定》第10条第一款规定，“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。”该条第四款规定，“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”对此，最高法院《<关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>的理解与适用》认为，“实际损失”仅指被害人原有财物的等价赔偿，而不包括其他损失的赔偿。并且，虽然人民法院应当对赃款赃物及其收益应当一并追缴，但收益应上缴国库。[10]根据上述规定，结合司法实务操作可知，退赔被害人的损失应仅指本金损失、原物损失，而不包括被害人利息、折旧等损失。[11]

（2）《适用刑法第六十四条批复》对该情形并未规定

《适用刑法第六十四条批复》规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”有观点认为，该规定所针对的正是被害人原物已经全部追缴、本金已经全部退赔、但其损失仍未得到弥补的情形。[12]但其实，此属于对该条款的误解。

从文义来看，该条所针对的是被害人另行提起民事诉讼请求返还原物及本金的情形。再者，最高法院《<关于适用刑法第六十四条有关问题的批复>的解读》也明确，“追缴原物或者退赔本金后仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院是否受理，仍有分歧意见。”[13]

（3）最高法院倾向性意见：应依法保障当事人的诉权，人民法院应当予以受理

《刑事案件的被害人经过追缴或者退赔不能弥补损失，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的处理问题》（载于《民事审判指导与参考·指导性案例》第61辑）一文中，最高法院王毓莹法官认为，刑事诉讼的追缴和退赔程序属于公权力，且局限于刑事诉讼，根本不能代替当事人行使私权救济。

具体来说，我国刑事诉讼法虽然将被害人规定为诉讼当事人，但对被害人的保护力度却非常小。被害人在刑事诉讼中不能提出独立的诉讼请求，对刑事判决不服，不能提出上诉，只能请求检察院抗诉。所以，我国刑事诉讼的功能定位就是侧重于公权保护，而对被害人的私权保护却基本缺位。而刑事犯罪最直接、最根本的受害者是被害人（无被害人的犯罪除外），他们在无法通过刑事诉讼程序充分保护其被侵犯的权利的情况下，选择通过民事诉讼程序保护其应有的权利，就具有正当性。因此，应当尊重当事人的诉讼权利，刑事案件的被害人经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院应当予以受理。[14]

 

五、应然层面的考量

（一）追缴、责令退赔程序能否阻却民事诉讼

1.情形1：当追缴、责令退赔程序仅对司法机关已经掌握的违法所得进行处理，被害人有权向相关责任人提起民事诉讼

最初的追缴、责令退赔制度中，司法机关有权追缴犯罪分子的违法所得，并将被害人的合法财产及时发还被害人。但是，这些司法机关的追缴、发还行为都是针对司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得。[15]至于最终的处理意见，人民法院应在判决书的查明事实部分确认哪些是犯罪分子违法所得，并说明司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得的现实状态。在本院认为部分，法院应该表明对司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得的处理意见，如赃款赃物发还被害人。

在该种情形下，笔者认为，在刑事诉讼程序进行的同时，被害人有权随时提起民事诉讼向相关责任人（包括被告）主张其民事权益。在民事判决与刑事判决相重合的部分，则可以通过协调执行程序处理。

2.情形2：当追缴、责令退赔程序类似于刑事附带民事程序时，被害人在任何时候均不能另行提起民事诉讼

如果未来立法机关对追缴、责令退赔程序进一步完善，使其类似于刑事附带民事诉讼程序，如被害人能够提起诉讼请求，可以进行举证、质证、发表辩论意见等，能够对判决进行上诉，则此时追缴、责令退赔程序能够完全阻却民事诉讼。也即，被告非法占有、处置被害人财产时，无论在任何情形下，当事人均只能通过追缴、责令退赔程序解决，而不能另行提起民事诉讼。

3.现行追缴、责令退赔制度能否阻却民事诉讼的分析

（1）在生效刑事裁判判处追缴或责令退赔前，被害人可以随时向相关责任人提起民事诉讼

相比于情形2，现行追缴、责令退赔制度中被害人不能提出诉讼请求，不能举证、质证，对刑事判决不服不能提出上诉。由此来看，虽然现行制度允许人民法院判决追缴、责令退赔，并对退赔判决的执行进行了较为详细的规定，但其与一般的民事诉讼程序仍相去甚远。鉴此，为保护被害人的基本民事诉权，应允许被害人在生效刑事裁判判处追缴或责令退赔前，向相关责任人提起民事诉讼。

（2）在生效刑事裁判判处追缴或责令退赔后，被害人就同一事实提起民事诉讼的，应当裁定驳回起诉

此时，由于被害人可通过执行程序实现其民事权益，因此其不应就同一事实另行提起民事诉讼。对于被害人认为刑事判决错误的情形，其可以以追缴、责令退赔不明确或未能弥补损失为由，另行提起民事诉讼。

（3）追缴、责令退赔未能弥补被害人损失（利息、折旧等）时，被害人可另行提起民事诉讼

对于该种情形，笔者同意前述最高法院的意见。同时，笔者也认为，如果仅仅因为案件涉嫌刑事犯罪就否定了受害人对于此类涉财案件利息、折旧的受偿权，会造成此类案件在认定为刑事犯罪前作为民事纠纷处理赔偿数额高，而认定为刑事案件后获赔数额低的结果，进而造成处理尺度的偏差。

4.为疏解被害人另行提起民事诉讼与现行追缴、责令退赔程序间的冲突，现行追缴、责令退赔制度应在情形1的基础上进行完善

根据前述观点，被害人在生效刑事裁判判处追缴或责令退赔前可以随时向相关责任人提起民事诉讼。由此将产生以下问题：第一，刑事程序与民事程序对同一事项作出相同判决，由此造成司法资源的浪费；第二，刑事程序与民事程序对同一事项作出不同的判决，从而影响司法权威。鉴此，本文认为，应将现行追缴、责令退赔程序修改为情形1，以回归追缴、责令退赔程序的原貌，疏解相关症结。

（二）其他责任主体参与刑事追赃程序的制度设计

作为其他责任主体（如保证人、被代表的法人、非法人组织等）在承担民事责任后，如何对刑事责任主体进行追偿的问题，规则上尚处于真空地带，实践中亟待回应。

该追偿程序的设计，还需要诸多细节规定：第一，是通过民事诉讼解决，还是直接参与刑事判决执行程序；第二，追偿是直接替代被害人身份还是与普通债权人一并参与分配；第三，其他责任主体为多人，且先后取得民事判决，如何协调追偿中的公平分配。

对于上述问题，我们初步分析认为：首先，因民事追偿权的案件事实通常较为清楚，且刑事犯罪行为人多处于被羁押甚或脱逃状态，提起民事诉讼明显降低追偿效率。建议从实践出发，设计其他责任人直接参与刑事执行程序的路径。其次，其他责任主体不应直接取代被害人身份，而应与其他普通债权人一起参与分配。其他责任主体享有的追偿权本质上属于民事债权，与刑事被害人因犯罪行为遭受侵害有本质区别，因此，将其他责任主体视为普通债权人更为合理，亦有利于保护其他债权人利益。最后，其他责任主体为多人且先后取得民事判决的，可以参照《民事诉讼法》参与分配的相关规定，对已经取得执行依据（给被害人偿付的民事判决）的责任人在刑事执行完毕前，有权提交参与财产分配申请，法院可以根据其申请制作分配方案，以解决公平受偿问题。

注释：

[1]曲升霞，袁江华：《论我国<刑法>第64条的理解与适用——兼议我国<刑法>第64条的完善》，《法律适用》2007年第4期，第86页。

[2]何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版，第293页。

[3]以下前三点理由见师伟、汤金钟：《追缴或责令退赔不应是刑事判决内容》，《人民法院报》2005年8月24日。

[4]刘延和：《追缴、责令退赔和刑事没收探讨》，《人民司法》2004年第12期，第45页。

[5]袁辉（江苏省连云港市中级人民法院研究室法官）：《责令退赔空判现象实证研究——以L市两级法院刑事判决为中心的考察》，《法律适用》2015年第1期，第88页。

[6]见前注，袁辉文，第88页。

[7]原文此处为“附带民事诉讼”，结合上下文可知，此处应为“民事诉讼”，原文应为笔误。

[8]江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第431页。

[9]见前注江必新主编书，第434页。

[10]原文解读为：对于赃款赃物的收益部分，适当发还被害人具有一定合理性。由于刑事财产执行适用民事执行的迟延履行责任无法律依据，同时，刑法第六十四条规定的退赔，是在违法所得的财物无法追回的情况下，责令犯罪人对被害人原有财物的等价赔偿，而不包括其他损失的赔偿，执行中应当按照审判中的标准予以处理，即依据刑事裁判认定的被害人实际损失予以返还或赔偿。赃款赃物产生的收益则上缴国库。见刘贵祥，闫燕：《<关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>的理解与适用》，《人民司法（应用）》2015年第1期，第24页。

[11]见前注4，成越，成延洲文，第81页。

[12]见前注4，成越，成延洲文，第81页。

[13]见前注2，黄应生文，第29页。

[14]见王毓莹（最高院民一庭）：《刑事案件的被害人经过追缴或者退赔不能弥补损失，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的处理问题》，《民事审判指导与参考·指导性案例》2015年第1期，第184页。

[15]见前注3，师伟，汤金钟文。