观点 | 刑罚执行完毕后再发现 “漏罪”不应数罪并罚

        2018年6月至10月间，张三采用爬窗入室等手段，多次实施入户盗窃行为，窃得他人财物价值计人民币1.5万余元。同年10月12日，张三被抓获归案，归案后如实供述了主要犯罪事实。2019年1月，张三因犯盗窃罪，被法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。2020年3月，张三刑满释放。2020年6月，公安机关又发现张三还有遗漏的犯罪事实，即张三曾于2018年9月入户盗窃作案，窃得价值人民币8000元的财物，且未过追诉时效，遂侦查终结后将该案移送审查起诉。

        观点1：刑罚执行完毕后再发现 “漏罪”不应数罪并罚

　　第一种意见认为，对张三应当数罪并罚。因为张三此次被发现的“漏罪”与先前判决认定的事实系同一时期的犯罪事实，数罪并罚在量刑上有利于被告人，单独处罚可能导致量刑失衡。

　　第二种意见认为，不应数罪并罚。张三是在刑罚执行完毕后才被发现还有遗漏的罪行需要追诉。笔者同意第二种意见。主要理由如下：

　　（一）本案不属于《刑法》第七十条规定的“漏罪”

　　刑法第七十条规定的“漏罪”，是指判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当数罪并罚。这里的“漏罪”与我们通常说的遗漏了罪行（犯罪事实）并不直接等同，因为它必须符合一定时间要件“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现”，即对“发现”提出了明确的时间节点。而本案中，张三在先前判决已经执行完毕后，才被发现了另有盗窃的犯罪事实需要刑事追究，明显不符合刑法第七十条规定的“发现”区间，不属于刑法第七十条规定的“漏罪”。另外，刑法还有两处规定了“数罪并罚”，刑法第六十九条规定的数罪并罚是指判决宣告以前一人犯数罪的情形，第七十一条规定的是判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的情形，本案明显也不符合该两种情形，故对张三数罪并罚并无法律依据。

　　（二）对新发现的事实单独处罚，并不必然导致罪刑失衡

　　数罪并罚作为一种重要的量刑制度，主要目的是通过对数罪所判处总和刑期的调节，防止罪刑失衡。但并非只要一个人犯有数罪，都应当实施数罪并罚，如前所述，刑法条文对数罪并罚作了严格的限制，只有对刑法明文规定应当并罚的数罪，不进行并罚，才会导致量刑失衡问题。换言之，只要先前生效判决宣告的刑罚符合“罪责刑相适应”刑法原则，再行处理新发现的犯罪事实时，单独就新发现的事实作出处罚，并不必然导致出现比“数罪并罚”情形下更重的刑罚。具体到本案，就张三新发现的犯罪事实、犯罪数额、量刑情节，另行起诉、审判，依法作出判决，依然可以实现罪责刑相适应的目标。

　　（三）对张三数罪并罚不利于维护生效判决的“既判力”

　　前一判决已经发生法律效力并执行完毕，再行数罪并罚涉及到对原判决的认定与评判，有损司法权威与公信，不符合刑事诉讼中尽量维持生效判决效力的原理。因此，对此类“漏罪”实行数罪并罚不利于维护生效判决的“既判力”，不符合数罪并罚制度初衷。具体到本案，张三在前一次审判中，因如实供述主要犯罪事实已经获得了从轻处罚，而被告人在前次接受司法机关侦查、起诉、审判过程中均未如实交代此节犯罪事实，在此情况下，继续对其数罪并罚，实际上使其“重复得利”，“钻了法律的空子”，必然会让其产生侥幸心理，不利于有效打击犯罪。

      观点2：刑罚执行完毕，发现“漏罪”应比照新罪，另行、单独审理、判决为宜

      此案属争议案件，理由如下：
      刑法第七十条，是针对漏罪并罚而设定，但条件是“刑罚执行完毕前”，这样规定是必然有其立法目的的（个人分析，额外考虑的因素可能与减刑有关）。既然限定了条件，那么这个条款就不应适用于刑罚执行完毕后发现的漏罪。
      刑法执行完毕后，发现漏罪如何处置，法律没有明确规定。实践中，比照新罪，另行、单独审理、判决为宜。
      但本案不涉及数罪，而是同案同罪，属于原来案件事实和情节范畴。现在发现原案遗漏的情节，相当于原案认定事实不清，可以通过再审的方式进行审理。但毕竟是“相当于”事实不清，而不是真正的事实不清，所以启动再审不必要，可以另案、单独审理，但在事实认定的时候，与原审事实进行对照，一并论述。如果把新的犯罪数额加到原审数额中，并不改变原审量刑的，本案中可以考虑免于刑事处分。如果新的犯罪数额加入后，会改变原审量刑，那么依据相加后的数额，确定一个量刑额度，然后减去原审量刑，确定仍需执行的刑罚。

     观点3：这个在法律上叫追加起诉
     意思是又有新的犯罪事实，虽然罪名不变，但是因为有被害人新取证，就多了盗窃罪的事实，所以检察院可以就新增加的事实起诉。但之前判过的的事实，这次不会再涉及

      观点4：这种情况属于原审判决认定的涉案金额错误
     如果有证据的话检察机关是可以通过抗诉申请再审的。这不是两次判决，而是前次判决有误，需要通过再审来更正。以后如果发现有遗漏的涉案钱款的话，检方可以继续追诉，所以当事人最好还是在审讯期间就主动坦白一切，别以为没人说你就也不说，否则这辈子都难有安宁。如果你说出了别人不愿意说的部分，是可以算坦白甚至是立功的，甚至可以减刑。