建设工程承包人如何索赔可得利益?

      一、索赔可得利益的法律依据

       建设工程合同中的承包人以完成施工任务为途经，实行营利的合同目的。当发包人的违约行为造成合同解除或变更时，承包人本来应当完成的施工任务将取消或减少，从而导致可得利益减少或丧失，不能完全实现预期的合同营利目的。承包人无任何违约行为和其他可谴责行为而无辜丧失利益，故应由发包人赔偿承包人依据合同应获取的可得利益。

      《合同法》对违约责任中的损害赔偿责任坚持全部赔偿原则，第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条款为承包人索赔可得利益提供了坚实的法律依据。
        二、承包人进行可得利益索赔的三种情形

        导致承包人施工任务取消或减少的原因很多，如一方违约、政治事件、恶劣天气、不可抗力等事件，但是进行索赔应仅限于发包人违约造成造成合同解除或工程量减少的情形，主要包括如下三种：   

       1、发包人拒绝履行全部合同。即发包人能够履行而故意不履行合同，如承包人中标后，发包人故意拖延不与承包人签订施工合同；不提供必要条件造成施工无法进展；将工程肢解后交由他人完成等情形。发包人上述行为造成承包人合同目的全部落空，故可以主张可得利益。因赔偿可得利益具有填补损失之功能，可替代实际履行，故二者不能并存，故承包人可以首先要求发包人继续履行合同，当出现《合同法》113条规定的不适用强制履行的情形时，再行向发包人索赔可得利益。

        2、因发包人原因造成合同解除。如果使用《建设工程施工合同》示范文本的，其通用条款第44条规定了发包人原因引起合同终止的两种情况即：1、发包人拖欠支付进度款承包人可以停止施工；停止施工超过56天，发包人仍不支付的，承包人予以通知后有权解除合同；2、因发包人违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，承包人予以通知后有权解除合同。未使用示范文本的，承包人可依据《合同法》94条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条解除合同。根据《合同法》94条，发包人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；或迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的时，承包人可以解除合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条将《合同法》94条的解除条件具体化：“发包人具有下列情形之一致使承包人无法施工，承包人催告后可以解除合同：未按约定支付工程价款的；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的。”合同解除后，承包人可以要求发包人支付已完工程价款、退场费用、已付货款及退货费用。同时，因合同解除造成施工内容减少，导致承包人丧失可得利益，其可以提出索赔。

        3、发包人单方删减施工任务。即发包人任意减少承包人应当完成的工程量，包括图纸变更导致工程量减少、指令部分工程不再施工、将本应当由承包人完成的施工任务交由他人完成等情形。根据《合同法》相关规定，合同成立后任何一方均不得任意变更和解除。未经承包人同意，发包人单方删减施工任务属于变更合同，属于严重违约行为。尽管合同尚未解除，但施工量减少将导致承包人可得利益减少，故可对减少的可得利益提出索赔。

         三、为实现和方便进行可得利益的索赔，承包人在实践中应当注意如下四点：

        1、签署合同及其他文字资料时，应切实维护自身权益。

        索赔可得利益是法律赋予承包人的权利，《合同法》113条为其提供了坚实法律依据，应当充分运用而不轻易放弃，放弃则意味着徒劳无益，严重背离缔约目的。以2000万工程和利润率为5％计算，可得利益高达100万，效益如此可观，承包人必须高度重视。放弃索赔通常发生在招标过程中或者签署会议纪要和结算资料时，例如承包人在投标书中事先承诺索赔仅限于直接损失；在工程结算时仅得到直接损失，又承诺双方互不追究，无其他债权债务纠纷。因此，在签署合同及其他文字资料时，应予以充分注意，不能轻易放弃自己的索赔权利。

         2、 在合同履行中，及时收集和固定证据。

        索赔是承包人的单方行为，必须依据充分有效的证据进行，故承包人必须重视收集和固定证据。对于可得利益的索赔，承包人至少应当证明二个事实：发包人违约行为和可得利益损失数额。对于违约行为，证据包括合同书、施工图纸、工程师指令、会议纪要、签证等。对于损失数额，以约定计算法为主，如果无约定的，可以参照建筑企业的行业利润计算。索赔事件发生后，承包人应当按照合同约定时限及时主张索赔。必要时，应当及时提起诉讼或仲裁。

        3、 明确利润率，减轻自己的举证责任。

        为方便进行索赔，提高索赔的成功率，承包人应当事先书面告知发包人其施工利润，此举可以增强利益数额的确定性，减轻承包人的举证责任。承包人按照定额报价的，告知定额利润率即可；按照工程量清单报价的，承包人可以在报价时或开工前向发包人报送费用拆分表，该费用拆分表包含利润、企业管理费、现场管理费等比例；如果未获成功，可以在施工中寻找合适时机以会议纪要、中间结算等方式告知或明确。 

        4、聘请律师或法律顾问，事半功倍。

        索赔可得利益大多发生在发包人拒绝履行合同或解除合同时，此时双方合作已经结束，竭力争取己方利益、互不相让，需要律师出谋划策、化解纠纷。而且合同终止时，经常涉及合同效力、质量纠纷、工期延误、违约责任、索赔证据等事实；涉及已完工程价款、退场费用、材料款、保证金、违约金等款项，客观上需要聘请专业律师梳理事实，收集证据，参与调解或诉讼。总之，专业律师在建筑行业的作用日益凸显，应予以充分重视。建议在承揽工程、签署合同之初，聘请律师作为项目顾问介入到整个施工过程中，为自己提供法律支持，能够有效的维护自身合法权益。

许有根 律师   安徽黄金律师事务所   法律咨询热线：131-5565-1118