《建设工程司法解释（二）》第三条评注
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建设工程司法解释（二）》第三条规定：
建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
【问题】
1、施工合同无效，如何确定损失赔偿额？
2、施工合同无效，如何认定赔偿损失和分配举证责任？
3、施工合同无效，赔偿损失的种类有哪些？
4、施工合同无效，赔偿损失的性质与范围是什么？
【相关法律、规则链接】
《民法总则》第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《建设工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”
第三条第二款规定：第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理……因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2008）》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《江苏高院2018年解答》5、建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？
施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。
《广东高院意见》第3条，建设工程施工合同无效，但按照《施工合同司法解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
《河北高院2018年审理指南》
14.施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第58条规定，请求对方赔偿其因合同无效所受到的损失，人民法院应当综合过错程度、损失大小、损失与对方的过错之间是否存在因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，做出认定和裁决。
【评注】
根据《合同法》第五十八条规定，合同无效会产生三个法律后果，返还财产、折价补偿和赔偿损失。考虑到建设工程特殊性，如建设工程验收合格，则无须返还财产，则会产生两个法律后果，即折价补偿和赔偿损失。
《建设工程司法解释》第二条解决了合同无效的折价补偿问题，在合同无效的情况下，当事人不能直接援引违约责任条款主张损失赔偿，但是如何确定损失赔偿额仍是一个相当困难的问题。
一、施工合同无效，如何确定损失赔偿额？
最高法院在审判实践中，在（2016）最高法民终736号、（2016）最高法民申281号、（2017）最高法民终106号裁判文书中发展出参照无效合同工期约定确定损失赔偿金额裁判法理。
江苏高院对此也进行了积极探索，《江苏高院2018年解答》认为，施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。
《广东高院意见》第3条认为，建设工程施工合同无效，但按照《施工合同司法解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
上述解决方案坚持了《建设工程司法解释》第二条的逻辑，即“无效合同有效化”的处理方式，也就是在认定损失赔偿额时，若损失大小无法确定，在具体计算损失时，仍可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定。
这虽然不一定是最好的方法，但目前为止也没有找到比这个更好的办法，毕竟合同更符合双方真意，也比较好平衡双方的利益，自作者自受。
二、施工合同无效，如何认定赔偿损失和分配举证责任呢？
最高院在案号（2017）最高法民终175号中提出下述观点：“在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6:4比例分担损失并无不当。江苏一建上诉主张应依《补充协议》结算工程价款，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。”
河北高院也进行有益的探索，《河北高院2018年审理指南》认为，施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第58条规定，请求对方赔偿其因合同无效所受到的损失，人民法院应当综合过错程度、损失大小、损失与对方的过错之间是否存在因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，做出认定和裁决。
《民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2008）》第二条都明确了，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本条是在最高院审判实践、江苏高院、广东高院以及河北高院的司法实践基础上进行了提升和确认，突出了举证导向。
综上所述，认定赔偿损失要综合对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系来认定，另外特别要注意，还必须以建设工程质量合格为前提条件。但实务中过错程度对损失额的确定影响很大，如何准确把握过错程度需要进一步研究。
三、施工合同无效，赔偿损失的种类有哪些？
建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：
（一）承包人承建的工程不符合参照合同约定的质量标准造成的损失；
（二）承包人承建的工程超出参照合同约定的工期造成的损失；
（三）承包人过错导致的其他损失。
上述造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的责任。
建设工程施工合同无效，建设工程竣工验收合格，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：
（一）发包人未参照合同约定支付工程价款造成的损失；
（二）因发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；
（三）因发包人过错导致的其他损失。
上述造成的损失，承包人有过错的，也应承担相应的责任。
四、施工合同无效，赔偿损失的性质与范围是什么？
通说认为，合同无效的赔偿责任属于缔约过失责任，其损失是指信赖利益损失，赔偿的范围以实际损失为限，不包括可得利益损失，因为无效合同的处理以恢复原状为原则，主张权利方应当对实际损失的存在承担举证责任。
有人认为无效施工合同验收合格的，参照合同约定支付工程款；有效施工合同验收合格，按照合同支付工程款，两者似乎差别不大。《施工合同无效但质量合格，工程款如何结算》一文详细回答了这一问题。此外，施工合同无效不能直接适用违约责任条款，不得适用违约金，只是在损失大小无法确定，在具体计算损失时，仍可以参照合同约定，这里的“参照”和付款规则的“参照”做同样理解。
无效施工合同造成的赔偿损失，适用过错责任，认定赔偿损失要综合对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系来认定；违反有效施工合同造成的赔偿损失，性质上属于违约责任，赔偿损失的范围包括可得利益损失。
施工合同无效，是否应支付工程欠款利息？工程欠款利息是否在无效施工合同赔偿损失的范围？司法实务共识认为，根据《建设工程司法解释》第17条的规定，不管合同效力如何，只要发包人应当支付工程款就应当支付利息，计付标准有约定从约定，没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因为利息在性质上属于法定孳息，不属于缔约过失责任损失赔偿，自然不在赔偿损失范围，也与违约责任无关，而是只要支付工程款，就必须支付工程款利息。
施工合同无效，承包人是否享有优先受偿权？施工合同无效，是否影响结算协议的效力？这些问题，后边的相关条款会回答。
许有根 律师
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