二份司法解释对国有土地使用权有关规定的比较

    而之前最高人民法院曾于1995年12月27日公布《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发【1996】2号，下称“原司法解释”）。虽然名称为“审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件”，但其内容系就各地人民法院审理房地产开发经营案件提出的一些问题进行解答，且同样涉及上述关于土地使用权的三方面合同纠纷。

    针对两份司法解释所涉范围部分重合，可能存在规定不一致的情况，新司法解释第二十八条第2款规定“本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”。根据该规定，新司法解释施行后，原司法解释并非整体废止，其中部分条款仍然有效。为此，笔者结合两份司法解释以及土地管理法、房地产管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等相关法律规定，在对于两份司法解释的内容进行比较的基础上，就具体法律适用问题进行简要分析。

    一、两份司法解释对于土地使用权出让主体的处理原则相同，新司法解释进一步明确开发区管理委员会不具有土地使用权出让主体资格。

    根据土地管理法的规定，土地出让方只能是市县人民政府土地管理部门。

    原司法解释第三条规定除市、县人民政府土地管理部门外，其他部门、组织和个人为出让方与他人签订的出让合同，应当认定无效。

    但是，伴随着全国各地出现的开发区热，开发区管理委员会这种特殊的机构应运而生。开发区管理委员会不仅负责招商引资，而且能够行使着政府机构才能行使的权力。这些年，许多开发区管委会不但对外招商批租土地，甚至还设立了司法机关、检察机关，俨然成为了当地的特区。但由于以往土地市场管理不规范，特别是对各类开发区内的土地管理缺乏有效措施，导致了一些开发区的国有土地出让、转让呈现无序状态，开发区管委会擅自出让土地的情况较为严重，引发了大量的合同纠纷。其定位不明导致人民法院审理此类案件时存有分歧。

    对此，新司法解释第二条明确规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”

    这一规定直接否定了开发区管理委员会土地使用权出让的主体资格，表明新司法解释同样确认土地使用权的出让方只能是县市人民政府土地管理部门的原则。但考虑到我国目前实际情况，对开发区管委会遗留下的为数不少的出让土地问题，仍采取一定的补救手段，即在起诉前经过市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效，同时为防止追认手段的滥用，有效规范今后的土地出让行为，对追认的范围限定在新司法解释实施之前的情况。新司法解释实施以后，开发区管委会再行订立的土地使用权出让合同一律按照无效处理。通过宽严相济的规定，对此类纠纷给予合理解决。

    二、两份司法解释对于未办理土地使用权出让批准手续的出让合同的效力认定不同。

    房地产管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例中均规定出让土地使用权应按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。

    原司法解释第四条规定“出让合同出让的只能是经依法批准的国有土地使用权，对于出让集体土地使用权或未经依法批准的国有土地使用权的，应当认定合同无效。”第五条又规定在一审诉讼期间依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。

    新司法解释第四条规定“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。”

    需要注意的是，新司法解释所规定的是“受让方请求解除合同的，应予支持”，而解除合同的前提是合同有效，即表明新司法解释对于未办理土地使用权出让批准手续而签订的出让合同的效力认定结果是合同有效（无论是否依法补办审批登记手续）。相比较根据原司法解释受让方只能在合同无效前提下要求出让方对其损失进行补偿的救济方式，在新司法解释施行后，受让方有权根据出让合同的约定要求出让方承担相应的违约责任（即使受让方对于其损失金额难以举证）。

    三、新司法解释进一步明确规定未办理变更登记手续不影响土地使用权转让合同的效力。

    原司法解释第十二条规定：“转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”

    该条款仅规定对于拖延不办变更登记手续一方提出的合同无效的主张不予支持，但对于守约方在此情况下提出合同无效的主张如何处理并未明确规定。实践中，也有观点认为“如果未办理变更登记手续不影响合同效力的，司法解释中就没有必要将一方拖延不办作为不予支持的条件之一，因而表明守约方有权基于对方拖延未办理变更登记手续而主张转让合同无效”。

    此后，1999年12月29日起施行的《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第九条规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”

    本次新司法解释第八条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”按照该规定，任何一方均无权以未办理土地使用权变更登记手续为由主张转让合同无效。该规定既解决了原司法解释中的遗留问题，又与合同法解释保持一致。

    四、新司法解释并未将办理土地使用权变更登记手续以及双方均应具有房地产开发经营资质作为合作开发房地产行为的必要前提。

    原司法解释第二条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”第十八条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”

    新司法解释第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第十五条规定“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”

    比较两司法解释的上述规定，新司法解释并未将合作开发房地产行为作为土地使用权有偿转让的一种方式，不需要双方办理土地使用权变更登记手续，而是将“共同投资、共享利润、共担风险”作为判定合作开发的标准。同时，放宽了合作开发房地产的当事人的房地产开发经营资质的要求，只要有一方具备房地产开发经营资质即可。

    由于合作开发房地产的方式日趋多样化，原司法解释提出的“办理土地使用权变更登记”以及“双方均应具备房地产开发经营资质”的要求大大限制了房地产合作开发方式的发展，而合同效力的认定不仅关系着土地交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，还关系到房地产市场的有序发展。为此，新司法解释第十四条的规定以不轻易确认合同无效，以促进合同加速履行和社会资源的有效利用为出发点，还是有相当积极的作用的。

    五、两份司法解释采取补救措施的截止期限不同。

    两份司法解释出于不轻易确认合同无效，以维持房地产交易的稳定性和市场的有序发展的考虑，在对欠缺生效条件合同的效力认定处理上，均采取了补救性的措施，即当事人只要在一定期限内补办相关手续，就可认定为有效。但两份司法解释对于该“一定期限”的规定不同。原司法解释均规定为“在一审诉讼期间”，新司法解释均规定为“向人民法院起诉前”。

    按照新司法解释第二十八条的规定，以前的司法解释与新司法解释不一致的规定，以新司法解释为准，即如若新司法解释未规定而原司法解释规定的内容仍然按照原司法解释执行。因此，在新司法解释施行后，采取补救措施的时间期限将同时存在两种状况：对于新司法解释有规定的情况，则当事人应当在起诉前进行补救；而对于新司法解释未规定的情况，按照原司法解释的规定，当事人在一审诉讼期间仍然可以采取补救措施。

    当然，无论是原司法解释还是新司法解释，出台的目的都是使人民法院正确处理国有土地使用权纠纷案件，维护我国房地产市场秩序，规范房地产开发经营企业经营行为。而笔者也希望通过上述浅显的对于两份司法解释的比较，能够更准确的把握和运用司法解释，更有利于维护当事人的利益。