抵押预告登记，具有阻却物权变动的法律效力

 裁判要旨：

1.《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条规定，未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

2.债权未得到清偿，也没有办理案涉16套房产的相关权属证书的情形下，抵押预告登记权利人拥有的案涉16套房产抵押权预告登记至今仍然有效，其有权在未经其同意的情况下，依据其拥有的对案涉16套房产抵押权预告登记，主张阻却对上述案涉房产所有权全部或者部分的转移。

案例索引：

《交通银行股份有限公司扬州分行与姜志云、陈永祥执行异议纠纷案》【(2017)苏执复73号】

案件事实：

姜志云与陈永祥民间借贷纠纷一案，扬州中院于2012年6月29日作出(2012)扬民初字第0019号民事调解书，约定：1、陈永祥同意给付姜志云借款人民币1000万元，该款于2012年7月2日前给付300万元，于2012年7月10日前给付300万元，于2012年7月20日前给付410万元（含律师费10万元）；2、陈永祥未按上述期限足额偿还任何一期款项，则陈永祥自愿向姜志云支付违约金30万元，同时，姜志云可对陈永祥尚欠的款项申请人民法院强制执行；3、关于借款1000万元的利息，双方同意另行结算，不在本案中处理；4、案件受理费84100元，依法减半收取42050元，由陈永祥负担。因陈永祥未按调解书履行义务，姜志云向扬州中院申请执行，扬州中院于2012年7月31日立案受理。2013年9月16日，扬州中院作出（2012）扬执字第0112号民事裁定书：1、将陈永祥购买的位于扬州市东方国际食品城2-101、2-102、2-103、2-105、2-106、2-107、2-108、2-201、2-202、2-203、2-205、2-206、2-207、2-208、2-209、2-210房地产在交行扬州分行解除抵押后，抵押剩余部分以物抵偿给申请人姜志云；2、扬州中院（2012）扬民初字第0019号民事调解书程序终结。3、申请人姜志云如发现被执行人陈永祥有可供执行的财产线索，可向扬州中院申请恢复执行。

因上述涉案房地产上的抵押预告登记至今没有解除，姜志云的债权未能实际受偿，姜志云于2016年8月1日向扬州中院申请恢复执行。

2016年8月15日，扬州中院作出(2016)苏10执恢27号执行裁定书：1、申请执行人姜志云在补交差价10220元后，扬州市东方国际食品城A区2-101、2-102、2-103、2-202、2-203房地产归其所有。该5套房地产的财产权自本裁定送达姜志云时转移。2、就尚未受偿的债权，申请执行人姜志云如发现被执行人陈永祥有可供执行的财产线索，可向本院申请恢复执行。

交行扬州分行向扬州中院提起异议，请求撤销扬州中院(2016)苏10执恢27号执行裁定书。其理由为：1、交行扬州分行与陈永祥签订的16份《房地产抵押（按揭）合同》真实有效，在陈永祥取得产权证书后，交行扬州分行对抵押的16套房产有优先受偿权；2、扬州中院在裁定书中将交行扬州分行债权计算至三拍结束之日，将导致交行扬州分行对之后的利、罚息丧失优先受偿权，侵害了交行扬州分行权益；3、扬州中院未经交行扬州分行同意直接裁定5套房地产归姜志云所有，在选定5套房地产过程亦未通知交行扬州分行；扬州中院裁定5套房地产归姜志云所有，但其上的抵押权并未涤除，该裁定与法律规定相悖。

扬州中院审查查明，交行扬州分行与陈永祥、扬州锦兴置业发展有限公司（以下简称锦兴公司）金融借款合同纠纷一案,该院于2014年12月1日作出(2014)扬商初字第0032号民事判决：1、陈永祥应于本判决发生法律效力之日起十日内向交行扬州分行支付借款本金10302150.52元及利息、罚息（截止2014年1月8日的利息、罚息合计为1024709.06元，自2014年1月9日起至实际给付之日止按合同约定标准计算）。2、如陈永祥不能履行上述付款义务，交行扬州分行有权在陈永祥取得抵押房产的相关权属证书后，对其在《房地产抵押（按揭）合同》中设定的抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。3、锦兴公司对陈永祥的上述债务承担连带偿还责任。4、锦兴公司在承担相应担保责任后，有权向陈永祥追偿。因陈永祥、锦兴公司未履行生效法律文书确定的义务，交行扬州分行向该院申请执行，该院于2015年2月6日立案受理。在执行过程中，该院对陈永祥购买的位于扬州市东方国际食品城A区2-101、2-102、2-103、2-105、2-106、2-107、2-108、2-201、2-202、2-203、2-205、2-206、2-207、2-208、2-209、2-210的16套房地产进行了评估、拍卖和变卖，未能成交。2016年10月25日，该院作出(2015)扬执字第00061号执行裁定书：终结（2014）扬商初字第0032号民事判决书的本次执行程序。

扬州中院另查明，2010年9月28日，交行扬州分行与陈永祥、锦兴公司签订《个人房产抵押贷款合同》，约定：交行扬州分行向陈永祥提供1200万元贷款用于购买商铺，贷款期限为120个月，贷款年利率为6.534%。同日，交行扬州分行又与陈永祥签订《房地产抵押（按揭）合同》16份，约定为保证上述贷款合同的履行，陈永祥同意将其购买的16套房产抵押给交行扬州分行。2010年9月29日，该16份《房地产抵押（按揭）合同》在扬州市房屋权属登记中心进行了预告登记。陈永祥购买的前述16套房产至今尚未领取相关权属证书。

裁判意见：

江苏高院认为，扬州中院将交行扬州分行案涉拥有抵押权预告登记的16套房产中的5套房产裁定归姜志云所有，并将交行扬州分行的案涉债权数额计算至第三次拍卖结束之日，适用法律不当，（2016）苏10执异38号执行裁定应予撤销。理由是：

一、依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，在交行扬州分行对被执行人陈永祥的债权未得到清偿，陈永祥也没有办理案涉16套房产的相关权属证书的情形下，交行扬州分行拥有的案涉16套房产抵押权预告登记至今仍然有效。

二、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”的规定，交行扬州分行有权在未经其同意的情况下，依据其拥有的对案涉16套房产抵押权预告登记，主张阻却对上述案涉房产所有权全部或者部分的转移。

三、扬州中院将复议申请人的债权数额（含利息和罚息）计算为14247464元（债权数额计算至第三次拍卖结束之日）没有事实与法律依据。本案的执行依据是（2014）扬商初字第32号民事判决，该判决明确交行扬州分行的受偿范围是陈永祥借款本金及利息、罚息，其中利息、罚息的计算是方式是“自2014年1月9日起至实际给付之日止”。由于三次拍卖均流拍，因此案涉16套房产价值尚未最终明确，此时以第三次拍卖结束之日计算复议申请人的债权数额，并以第三次拍卖的保留价数额进行抵偿，将导致生效判决所确定的事项无法全部实现。

综上，扬州中院在保留交通银行股份有限公司扬州分行14247464元（债权数额计算至第三次拍卖结束之日）的房地产价值后，将其余5套房产裁定给另案申请执行人姜志云，没有事实与法律依据，其裁定应予撤销。

读后感：

预告登记，具有保障物权实现的功能，属于物权期待权、准物权，但不属物权，应为通说。抵押权属于物权，如何处理物权期待权与物权的关系？在特定条件下，将物权期待权视同具有物权的某种效力，预计没多大争议，否则有违登记具有公示的性质以及公示的法律意义。问题的关键是，债权意义上的物主或预告登记权利人如怠于向相对方主张物权，促成物权登记完成，势必造成物权秩序难以稳定，此时该如何处理？第三人能否代位促成物权登记，进而实现物权变现而消灭债务，维护社会信用秩序，这就值得讨论了。