电商标题关键词引流或宣传涉商标或不正当竞争要点

 电子商务平台内经营者，在商品标题中使用关键词进行宣传或引流的情况屡见不鲜。

电商卖家为了销售自己的不侵权商品或者销售假货，通过阿里系、京东、字节跳动（抖音）系、微店、唯品会等平台，在宝贝名称（即商品名称标题）中使用关键词的投放方式，可能涉及商标或不正当竞争问题。

电商经营者通过投放标题关键词引流，可能涉及到哪些商标或不正当竞争的要点呢？

侵权行为主体

宝贝名称是由卖家进行设置，一般情况下不是平台进行设置，因此卖家是直接侵权主体，平台只进行简单审核，不因平台进行了审核就由平台承担共同侵权责任。

常见的标题设置方式

（一）直接标注商标名称和具体商品的简单粗暴型

（二）前或后附加“高仿”、“A货”、“正品”、“尾货”

（三）附加“同款”、“仿款”、“款”、“型号”

（四）附加“风格”、“样式”

（五）附加“专供”、“专用”、“风味”、“口味”、“适用”

宝贝名称（标题）含关键词（商标）和相同类别商品

由于标题就包括了商标和具体商品，本身就符合商标侵权的两要素分析（商品与标识），独立构成了商标的侵权表现形式，要点是对商品和标识这两个要素进行混淆或反淡化分析判断。可以不依赖内部详情页是否还包括商品和商标，可以不依赖出售的商品真假，即：即使内部详情页或实际商品不构成商标侵权，由于标题本身就已经包括了商标与商品这两大要素，已经可以根据混淆或反淡化方式进行判断，则可以直接按商标侵权构成要件分析。

宝贝名称（标题）含关键词（商标）和不相同也不类似商品

若商品类别属于类似商品，则是否构成类似商品使用相同或近似商标的构成混淆要件分析，若构成则仍然优先按商标侵权来判断。

若商品类别不属于类似商品，则是否可以按“反淡化”保护，如果构成“反淡化”保护则仍然优先按商标侵权来判断，即适用《商标法》第五十七条第七款：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，有的法院则喜欢适用《反不正当竞争法》第六条第四款：“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

知名商品名称或商号或商品化权名称作为引流，构成不正当竞争

当然还包括与他人知名商品名称或者商号或者电视剧作品或者角色等一些商品化权名称相同或类似名称作为引流的，则按《反不正当竞争法》第六条分析——经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

标题不构成商标侵权又因引流，是否构成不正当竞争？

在标题中附加“适用于XX品牌商品”时，被告抗辩属于描述性使用，不构成商标侵权。如深圳市福田区人民法院小米科技有限责任公司诉李淑贤商标侵权纠纷案中，商品标题为“超薄充电宝20000毫安苹果手机小米通用便携迷你华为移动电源80000”等，因标题中的“小米”“苹果”“华为”属于对移动电源适用哪种品牌手机的使用性描述，未发挥识别商品来源功能，不构成混淆误认，不构成商标侵权，但被告在商品标题中使用“小米”文字，主观上具有攀附“小米”商标知名度故意，客观上截取原告相关产品交易机会，一定程度上挤占了原告相关产品的市场份额，因此，被告行为构成不正当竞争。

笔者感觉是被告采用合法的形式掩盖其想通过“小米”文字的商标知名度提高搜索流量的“非法”目的，因小米本身也审查“小米”充电宝或者未来要退出“小米”牌充电宝，构成商标侵权。但从被告的使用形态上看其也有一定合理性。

标题商标侵权又因引流增加交易机会，是否附加适用不正当竞争？

有部分法院，在标题构成商标侵权的情况下，又分析因为标题含有商标文字，势必增加店铺及相关商品的曝光度及交易量不正当攫取商标权人的交易机会，违反诚信原则及商业道德，符合《反不正当竞争法》第二条规定，构成不正当竞争行为。

笔者认为，由于商品标题通常由文字构成，文字就天然地衍生了具有搜索的属性，既然标题已经构成了商标侵权的情况下，只有由于标题文字天然地由于其搜索属性获得了交易机会，这只是标题商标侵权必然的结果，因此笔者认为只需要在商标侵权的框架内通过损害赔偿的程度大小来调解，而无需再苛以不正当竞争。

关于否定使用商标引流

一般情况下是正向或肯定性使用权利人商标名称，但一些卖家为了引流却使用一些否定性的手法，如“非xx品牌”、“非XX同款”。比如“明前龙井茶100克非西湖龙井”，实际产品也非西湖龙井。

从商标侵权角度，“非西湖龙井”包括了“西湖龙井”，两者之间近似，构成了商标侵权，或者认为其与西湖龙井有关，或者说对“西湖龙井”商标的淡化，降低了“西湖龙井”与商标权人唯一对应的联系，构成商标侵权。

但从实际混淆角度而言，由于其明确为“非西湖龙井”因此不会构成混淆，但明显抢占了网络购物搜索的机会获得交易机会，使用的是一种违反主流商业道德的方式，适用《反不正当竞争法》第二条，构成不正当竞争。

对于既构成商标侵权又构成不正当竞争的裁判主文

一、关于停止侵权行为：

对于行为既构成商标侵权又构成不正当竞争的，因为同一个行为责任停止侵权，因此只需要裁判主文记载停止XX行为，无需针对商标侵权和不正当竞争判决两个停止侵权行为。

但在裁判正文（裁判理由）中可以详细分析构成商标侵权和不正当竞争的理由。

二、关于赔偿损失：针对同一个侵权行为不当然的按双倍惩罚

在杭州市西湖区龙井茶产业协会与嵊州市鸿渐茶叶专业合作社“西湖龙井”商标侵权与不正当竞争纠纷，浙江省高级人民法院（2019）浙民终1792号案中，商品标题中使用他人商标，如果发挥识别商品来源的功能造成混淆或者具有淡化功能，构成商标侵权。如果还有虚假宣传或贬损他人商誉，另外构成不正当竞争。属于同一个侵权行为，则只需要判决一项停止侵权，损害赔偿不应直接双倍，而应综合考虑。

法院认为，被告商品链接描述“2019春茶 明前龙井茶叶龙井43头采338元/斤 赛西湖龙井火热批发”。其中“赛西湖龙井”因与“西湖龙井”商标近似构成商标侵权，同时“赛西湖龙井”具有赛过、好过“西湖龙井”含义，构成虚假宣传不正当竞争，但是“赛西湖龙井”几个字比较简洁，其使用在涉案网店商品标题即商品链接名称时，与商品标题其他内容相对分离，容易使相关公众认为是一种茶叶品牌，具有识别商品来源的功能，构成商标侵权。

对于原告的诉讼策略

侵犯商标权或构成不正当竞争类案件中，由于不同法院对于选择商标侵权或不正当竞争保护有不同的认知，因此原告律师在起诉和主张时，建议同时主张商标侵权与不正当竞争，最后由法院自行作出裁判，当然若法官明确释明只符合一项请求权的，在律师能自信准确判断的情况下也可择一主张商标侵权或不正当竞争。

责编：邓珂玮    排版：梁萌