中标通知书的法律性质是预约合同还是本约合同？

 《案例分析》

建设工程纠纷：中标通知书的法律性质是预约合同还是本约合同？拒不签订书面合同的法律后果应承担缔约过失责任还是违约责任？

案例：招标人甲公司将一国有投资建设工程经过公开招标后，由乙公司中标，中标合同价1亿元，甲公司发出中标通知书后，因故毁标不与中标人乙公司签订书面合同，甲公司该如何承担责任？乙公司投标过程中产生费用为1万元，中标后该工程可得利润率为7%。

小编认为，司法实务中对中标通知书的法律性质争议主要源于对《合同法》和《招标投标法》法律条文理解上的分歧。

主张中标通知书是预约合同的观点依据在于：《合同法》第270条规定：建设工程合同应当采用书面形式；第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”以及《招标投标法》第46条第1款规定。

主张中标通知书是本约合同的观点依据在于：《合同法》第25条规定“承诺生效时合同成立”；《招标投标法》第45条第2款规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

相应地违反预约合同和本约合同的法律后果，前者为缔约过失责任，后果为违约责任。前者违约仅赔偿投标人招投标过程中发生的费用损失为1万元；后者违约赔偿额为预期可得利益损失，即合同履行后投标人的可得利润为700万元。两者相比，利益关系相差甚远。

小编认为，《招标投标法》的立法目的是为了规范招投标活动，保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，招投标活动应遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。中标通知书应为本约合同，更符合立法本意，更有利于规范招投标活动秩序。

另外，2019年12月发布的《招标投标法》（修订草案公开征求意见稿）中第52条第二款规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任。