意向书的法律效力问题

        意向书法律制度是一项源自英美的制度。意向书作为在日前经济贸易、尤其是在复杂交易中常用的协商工具,在商事贸易中被广泛运用。不过因其处于开始协商和达成最终协议的两极之间，意向书在法律意义和法律效果上有很多不明确的地方。本文在此就关于意向书及其法律效力作一简要探讨。

  一、意向书的内容及形式

        意向书并不是严格意义上的法律概念。传统的“意向书”是一种单方意思表示,通常以书信的形式作出。在当前的交易实践中,大多数意向书是指双方当事人深入接触并在诸多问题上达成一致后,一方以这些一致意见为基础向另一方发出的要求接受者“确认”或“接受”的法律文件。 但是，现在有些意向书不仅是合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身达成约定而且就未来合同的内容所达成了各种约定。

        为简化对法律效力问题的探讨,根据意向书的内容及其与未来合同的关系,将其中的条款分为两类:实体性条款和程序性条款。

        实体性条款是指那些未来将成为正式合同条款的内容。实践中有的意向书甚至包括了未来合同（或称“主合同”）的全部条款。程序性条款是指那些直接关涉缔约过程,但不在未来合同中反映出来的内容。

       二、意向书程序性条款的法律效力

        按照我国《合同法》的规定,合同是否确定和当事人是否有受拘束的意思是要约乃至合同成立的两个基本要件。具体到对意向书效力的分析上,实体性条款因为是针对未来的合同条款而定,一般已具有确定性,因而其是否有约束力主要取决于当事人是否对此表达了明示或默示的受约束的意思；而在判断程序性条款的效力时,因为当事人大多会表达接受这些条款约束的意思,因此通常会遇到的问题是这些条款是否具有足够的确定性。

        现代合同法基于鼓励交易的考虑,在判断当事人之间是否存在合同关系时,更多侧重于考察行为人是否有愿受合同约束的意思,而在确定性问题上采取相对宽松的态度。这在我国《合同法》中有明显的体现，《合同法》第12条关于合同应具备条款的规定。而第14条第1项规定也只是要求要约的内容要具体而确定,并没有对“具体确定”作进一步限制。因此，《合同法》第14条为确认合同的存在留下了宽松的空间。

        笔者认为,不完全合同的效力应根据具体情况予以判断而不应简单否定。首先,签订附条件或带有未尽事项的合同,常常是当事人在信息不充分条件下进行交易的要求,其核心作用在于为当事人从进行接触到最终订立合同之间的协商依据。从鼓励交易的角度考虑,在以下三方面的事项上要求确定性即已足够：当事人达成了进一步交易的意向；当事人大体上明确了各自的职责；当事人明确了各自履行职责的顺序（同时履行或是先后履行）。在我国《合同法》上,诚信是一个贯彻始终的原则。实践中其在大多数合同中不会被明示约定的主要原因不在于法律禁止其成为合同条款,或当事人主动将其排除在合同条款之外,而恰恰是其早已以推定性条款的形式隐含在合同之中了。另外,在那些权利义务可以被明确约定的合同中,当事人按照合同条款的规定履行即暗合了诚信原则的要求,事实上也无需再特别强调“诚信”。在那些无法就权利义务内容明确约定的合同中,强调诚信作为合同内容就非常必要，法律并不因为其内容“不确定”而拒绝承认其效力。从这个意义上说,意向书中的约定是各方应“诚信”地协商的条款的效力,也是应当予以承认的。

        当然,在适用“诚信协商”条款时,法律也不宜走得太远。必须看到,双方仅就缔约的程序而不是合同的最终条款订立协议的行为本身,就是一种意图保留与第三人进行协商乃至达成协议的权利的表示。因此“诚信协商”的核心应当是强调当事人须履行特定的缔约行为规范,而不是具体的缔约结果。

        三、意向书实体性条款的法律效力

        如前所述,意向书中的实体性条款通常能满足确定性的要求。因此,当事人是否有明示或默示的关于合同约束力的表示是判断意向书实体性部分效力的关键。与“确定性”的判断涉及合同内容的多项细节不同,约束力是独立、单项的意思表示,是非“黑”即“白”的问题。因此,如果说在“确定性”的判断上法院裁量的余地比较大的话,那么在拘束力的问题上,其通常没有太多的回旋空间。很多时候,除非当事人有特别的声明,意向书这种形式本身就是对实体性条款约束力的保留。

        实践中意向书的实体性部分经常含有导致其丧失约束力的辅助条款。典型的如在意向书中列有“需要进一步协商的条款”或“具体由正式合同确定”,或“本意向书不具有法律约束力”或者“双方的权利义务具体由正式的合同确定”,或“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”等。这些条款通常都表明双方不希望受到意向书中的有关内容的约束。

         如果意向书已具备合同的基本条款,当事人没有明确排除其约束力,且一方已经履行了该意向书项下的部分义务,他方也接受的,通常应认为意向书的条款具有法律效力。此时的“意向书”在性质上已经转化为正式合同。

        在双方约定意向书具有与正式合同相同的效力时,“意向书”在客观上已经成为了主合同,因此应与正式合同等同对待,如双方约定“本意向书与正式合同具有同等法律效果”。类似地,若意向书在事实上构成了“留有开放条款的合同”,假如可以通过补充解释合理补充合同的效力,当事人也应受其约束。总体而言,在当事人对一些细节性内容没有作出约定的情况下,法院通常更容易承认商事合同的效力。

        预约是大陆法上的概念,简言之,是“约定订立合同的合同”。当事人在预约中约定未来合同的主要或全部内容,并约定在未来的特定时间订立本约。预约是意向书的一种,但与仅有诚信协商条款的意向书有所不同:预约在构成上包含未来合同的主要条款,当事人有达成协议（本约）的义务；而在后者,当事人仅有依诚信要求进行协商的义务。

        我国学界通说认为,预约也是合同,依据此合同,如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务,另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任。我国的司法实践承认预约效力。例如最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定同样认为：认购书只有具备商品房买卖合同的主要内容并且出卖人已按约定收取购房款，才能将其认定为正式的商品房买卖合同。

        四、我国合同法上意向书的法律效力

         对我国现行法而言,意向书是一个比较新的事物，但面对其日益广泛的应用,现行法必须给出一个周全且稳定的规则框架。一份意向书中往往既包括成立有效的合同的约定（关于缔约程序性的约定）,又包括含义不甚明了的一般性条款（诚信协商条款）,还包括纯备忘性质的记录（关于未来合同条款的说明），其效力应当结合意向书的功能分别加以讨论。

         任何协议,如果想在合同法的框架下发生约束力,首先必须具体和确定。不过,对于何为具体和确定,《合同法》第14条并未再作详细的规定。笔者通过关于合同确定性的一般理论,认为从促进当事人达成协议的角度上看,对于关于缔约程序的约定,原则上只要当事人大致阐明了各自的履行内容以及履行的先后顺序,就应当承认其效力。

         意向书成为有拘束力的合同的另一个前提是,当事人必须有受约束的意思。意向书中关于未来合同的内容（实体性条款）,在功能上主要是对合同协商阶段性进展的记录,虽然在确定性上无疑问,但其效力往往受阻于当事人自愿受约束意思的欠缺。如果当事人通过履行或补充意思表示将该欠缺补足,则这些本属于未来合同的条款在意向书中即有约束力。

许有根 律师   安徽黄金律师事务所   法律咨询热线：131-5565-1118